Mieux gérer les 4 types de risques liés aux sous-traitants
Le risque du sous-traitant prend de nombreuses formes. La gestion de ces risques est l’un des principaux défis que doit relever tout entrepreneur général. Vous trouverez ci-dessous quatre types de risques causés par les sous-traitants ainsi que des moyens d’atténuer ces dangers.
On dit qu’une once de prévention vaut mieux qu’une livre de remèdes. Cela ne pourrait pas être plus vrai que lorsqu’on engage des sous-traitants pour effectuer un travail. La mise en place d’un contrat de sous-traitance bien rédigé, clair et bref, qui détaille les obligations de toutes les parties, sera la base de toute relation de sous-traitance réussie. À l’inverse, un contrat mal composé, avec des conditions vagues et des responsabilités peu claires, risque de rendre difficile l’application des engagements du sous-traitant.
Les contrats de sous-traitance doivent donc être rédigés dans un langage simple et compréhensible par tous. Ils doivent inclure une affirmation certaine, détaillée et complète de l’étendue des travaux qui identifie exactement ce que le sous-traitant doit livrer et une fois. Le contrat de sous-traitance doit indiquer comment et quand les paiements doivent être effectués, comment les changements doivent être traités et comment les litiges seront résolus.
Les contrats de sous-traitance doivent, dans la mesure du possible, comporter des dispositions satisfaisantes en matière d' »écoulement » qui garantissent que le sous-traitant fournit exactement ce que le maître d’ouvrage exige de l’entrepreneur dans la forme, les quantités, la qualité et le calendrier exigés par le maître d’ouvrage. Par exemple, le contrat de sous-traitance doit contenir une clause stipulant que le « sous-traitant s’engage à respecter toutes les obligations relatives à la fonction (l’objet du contrat de sous-traitance) telles qu’elles sont énoncées dans le contrat principal, dont les dispositions sont incluses par référence ». Ce type de disposition lie le sous-traitant au prestataire de services de la même manière que l’entrepreneur est lié au propriétaire.
Lorsque les obligations des parties à l’égard du contrat de sous-traitance sont négociées et mises par écrit, le prochain grand défi consiste à garantir que le sous-traitant fait effectivement ce qu’il a promis de faire. Les entrepreneurs doivent inclure dans leur contrat de sous-traitance que le sous-traitant fournisse des mises à jour régulières sur l’avancement des travaux, des rapports quotidiens complets et bien documentés, et qu’il consacre des sources adéquates au contrôle de la qualité pour s’assurer que le travail est effectué correctement et conformément aux exigences du contrat principal et du contrat de sous-traitance.
Les entrepreneurs peuvent également exiger du sous-traitant qu’il protège une caution de performance globale, qui garantit la performance globale du sous-traitant en cas de norme ou d’insolvabilité. Si le sous-traitant n’effectue pas les travaux ou les abandonne, l’entrepreneur peut se retourner contre la caution, qui est tenue de prendre la place du sous-traitant et de terminer les travaux (ou de payer pour que quelqu’un d’autre le fasse).
En plus, ou peut-être au lieu, d’exiger qu’un sous-traitant soit cautionné, les entrepreneurs ont la possibilité de souscrire une police d’assurance « subguard », qui leur offre certaines protections en cas de défaillance d’un sous-traitant.
Les effets de la pandémie de COVID-19 continueront à avoir des répercussions importantes sur les projets de construction dans un avenir prévisible. Les chaînes d’approvisionnement mondiales continuant à fluctuer, le respect des délais d’expédition et de livraison des fournitures ainsi que l’accessibilité de la main-d’œuvre sont devenus des problèmes majeurs pour les entrepreneurs qui cherchent à terminer les travaux dans les délais prévus. D’autres instabilités mondiales, comme les affrontements militaires dans des régions critiques qui fournissent les matériaux nécessaires, rendent certains matériaux non transformés difficiles à trouver ou plus difficiles à obtenir. La hausse des prix due à l’inflation, l’augmentation des frais d’expédition ou la montée en flèche du coût des matières premières peuvent également entraîner des problèmes de trésorerie susceptibles d’avoir une incidence sur l’exécution des travaux dans les délais.
Les entrepreneurs doivent évaluer soigneusement les clauses de force majeure de leurs contrats de sous-traitance pour s’assurer que les risques COVID-19 sont efficacement répartis, par exemple pour indiquer quel confort est disponible envers l’entrepreneur et le sous-traitant en cas de pénurie ou d’augmentation du prix des matériaux. Les entrepreneurs devraient envisager d’inclure un libellé qui reconnaît spécifiquement que COVID-19 est un cas de force majeure et qui prévoit une réduction raisonnable mais limitée pour les sous-traitants afin d’encourager la planification préalable et la projection appropriée des coûts, tout en tenant compte de l’incertitude permanente liée aux changements de prix et de livraison. Dans la plupart des cas, la clause de force majeure doit refléter celle qui figure dans le contrat principal. Dans le cas contraire, l’entrepreneur agréé risque de créer une « brèche » dans les contrats, où l’entrepreneur se retrouve avec un risque COVID-19 trop élevé de la part du propriétaire, sans que le sous-traitant ne dispose du recours approprié, ou vice versa.
Les entreprises devraient également penser à inclure une clause « Pas de dommages-intérêts pour retard » qui limite le recouvrement des dommages-intérêts pour retard pour des causes autres que celles créées par l’entrepreneur agréé. La majorité des États appliquent ce type de dispositions, pour autant qu’elles soient sans ambiguïté. Bien que chaque juridiction ait ses propres règles d’application, ces clauses sont le plus souvent jugées inapplicables lorsque le retard :
Est causé par la mauvaise confiance de l’entrepreneur ;
est le résultat d’une conduite délibérée, vicieuse, imprudente ou grossièrement négligente de l’entrepreneur ; ou
est d’une durée déraisonnable et/ou non prévu.
Les entrepreneurs de construction peuvent également motiver les performances globales en matière de respect des délais en incluant des primes d’encouragement si le travail est terminé plus tôt ou dans les délais. Ils peuvent également envisager d’inclure dans le contrat de sous-traitance une clause de problèmes liquidés en cas de retard, qui associe l’assurance par le sous-traitant de terminer la tâche à une date établie à un montant de dommages liquidés (généralement calculé quotidiennement) si l’effort n’est pas accompli à temps. Les entreprises doivent être conscientes que les clauses de dommages-intérêts liquidés ne seront imposées que si les dommages ne sont pas considérés comme une punition pour le manque d’efficacité. Par conséquent, ces clauses doivent être rédigées de manière à refléter le fait que les problèmes en cas d’infraction ne sont pas facilement vérifiables, que la quantité de dommages-intérêts liquidés n’est pas disproportionnée par rapport aux dommages raisonnablement anticipés par le contractant du fait de l’infraction et que le dommage liquidé n’est pas une sanction.
Les entreprises doivent trouver un équilibre entre leurs engagements à payer leurs sous-traitants et la nécessité de préserver des ressources adéquates pour continuer à financer les initiatives de construction en cours. Une façon de maintenir cette harmonie est de négocier des conditions de paiement qui garantissent que l’entrepreneur obtient le paiement de votre propriétaire avant que le sous-traitant ne soit payé. À cette fin, les entrepreneurs peuvent inclure dans leurs contrats de sous-traitance des clauses particulières et expresses stipulant que la réception par l’entrepreneur du paiement de votre propriétaire est une « condition préalable » au droit du sous-traitant au paiement. Ces clauses sont souvent appelées clauses « spend-if-paid », qui, selon de nombreux tribunaux, créent une condition préalable au paiement. Ces clauses se distinguent des clauses « pay-when-paid », qui, selon les tribunaux, ne font qu’établir un délai raisonnable pour la transaction. Plusieurs États interdisent l’inclusion de clauses de paiement en cas de paiement. Il s’agit notamment de la Californie, de New York, du Wisconsin et, plus récemment, de la Virginie. En avril 2022, le gouverneur de la Virginie, M. Youngkin, a autorisé l’adoption d’une loi sur les dépenses sénatoriales 550, qui rend les clauses « pay-if-paid » et « pay-when-paid » inapplicables dans la plupart des cas. Les États qui autorisent de telles clauses exigent des termes très clairs et spécifiques prévoyant que le sous-traitant supporte le risque d’un faible remboursement par le propriétaire.
Avant de passer un sous-traitant, les entrepreneurs doivent également insister pour recevoir des renonciations au privilège et à la réclamation qui déchargent le prestataire de services de toute déclaration de ce sous-traitant. Ces renonciations doivent être rédigées dans les grandes lignes et comporter une disposition stipulant que le paiement effectué par l’entrepreneur « constitue le paiement complet et définitif de tous les travaux effectués et de toutes les charges ou dépenses encourues relativement aux travaux ou aux améliorations apportées à la propriété au moment de cette renonciation, à l’exception du paiement de la provision ». Ils doivent également inclure un libellé selon lequel le sous-traitant « renonce, abandonne et libère toute demande de dommages-intérêts pour cause de retard, d’obstacle, d’interférence, de vitesse, d’inefficacité ou de travail supplémentaire, ou toute autre demande de quelque nature que ce soit qu’il pourrait avoir contre le prestataire de services, le propriétaire ou toute autre personne ou entité ayant un désir légal ou équitable pour la propriété, depuis la date prévue avec cette renonciation et cette libération ». Sachez que certains États, dont l’Arizona, la Californie, la Floride, la Géorgie, le Massachusetts, le Michigan, le Mississippi, le Missouri, le Nevada, le Texas, l’Utah et le Wyoming, réglementent la forme et les articles des renonciations au privilège. Par exemple, Thibault Batiment Industriel la Caroline du Nord a récemment adopté une loi invalidant certaines renonciations à des privilèges et à des réclamations trop larges.
Enfin, les entrepreneurs devraient envisager des clauses d’indemnisation aussi larges que celles qui obligent le sous-traitant à « dégager » l’entrepreneur de toute responsabilité en cas de réclamation ou de responsabilité « découlant » du travail du sous-traitant. Les entrepreneurs en construction devraient discuter de l’ajout de clauses qui traitent de la responsabilité de première partie (par exemple, les réclamations de l’entrepreneur contre le sous-traitant pour ses travaux défectueux) ainsi que de la responsabilité de tierce partie (par exemple, fournir une garantie au fournisseur de services contre les réclamations faites par d’autres personnes en raison des travaux du sous-traitant). Les clauses correctement rédigées comprendront un libellé stipulant que le sous-traitant « indemnisera, protégera et dégagera l’entrepreneur de toute responsabilité à l’égard de tous les accidents, réclamations, dommages, responsabilités, pertes, amendes, pénalités, demandes, facteurs d’action, correspondances, coûts ou dépenses, y compris, (1) l’exécution des travaux par, ou tout acte ou omission du sous-traitant ou de toute personne utilisée directement ou indirectement par eux ou de toute personne dont ils peuvent être responsables ; (2) toute violation des termes du contrat de sous-traitance ; et (3) la négligence ou la responsabilité délictuelle du sous-traitant ou de toute personne utilisée directement ou indirectement par eux ou de toute personne dont ils peuvent être responsables des fonctions, sous quelque théorie que ce soit. «
